Fuente: https://dailysceptic.org/2024/04/08/the-ominous-rise-of-climate-change-litigation/
Traducción, corrección de la traducción y subrayado del texto relevante: Skiper
Una vez estaba entre el público de una conferencia cuando un miembro de alto rango del poder judicial de una importante nación desarrollada declaró casualmente, en respuesta a una pregunta, que: “El derecho es relevante para cada cuestión de la conducta humana”.
Fue un comentario revelador y lo anoté palabra por palabra. A menudo pienso en ello. Para alguien armado con un martillo, cada problema parece un clavo; para el juez, cada problema parece un caso judicial. Supongo que esto es de esperarse. Y en ese nivel la declaración era casi contradictoria.
Pero el comentario también expresó algo profundamente importante sobre las sociedades modernas. El teórico social alemán Niklas Luhmann describió tales sociedades como divididas en distintos sistemas comunicativos (política, derecho, economía, medicina, medios de comunicación, etc.) en los que el entorno (es decir, el mundo real subyacente) es procesado por un sistema de código en un formato comunicativo que sea digerible para el sistema propiamente dicho.
Para el sistema legal, ese código es "lícito/no legal": todo lo que ocurre en el entorno del sistema debe entenderse en esos términos, y toda la realidad (a los ojos del sistema legal) está abarcada en esa dinámica. Por supuesto, de ello se deduce que no puede suceder nada que el sistema jurídico no pueda considerar sobre la base de que es lícito/no lícito, legal/ilegal. Todo lo que alguna vez ha sucedido, o potencialmente podría suceder, es lo uno o lo otro.
Entonces, tarde o temprano, era inevitable que el clima mismo –el entorno literal– quedara subsumido dentro de esta lógica, y que las interacciones humanas con el mundo mismo en el que vivimos quedaran sujetas a esta codificación binaria. Y así, lo que era inevitable efectivamente sucedió, en la forma de dos series separadas de litigios que tuvieron lugar en extremos opuestos del mundo, en Europa y Nueva Zelanda, respectivamente.
Se corren grandes riesgos cuando se analizan los entresijos del litigio en curso. Los jueces pueden ser unos cabrones impredecibles. Y en este sentido se corren riesgos aún mayores cuando se habla de litigios que deben decidirse de forma inminente. Este post salió el 8 de abril y se refiere a tres casos cuyas sentencias se dictarán el día 9. Aquellos de ustedes que lean la publicación a tiempo podrán seguirla en tiempo real, por así decirlo, y ver cuán precisas fueron mis predicciones. Pero, como enfatizaré hacia el final de la publicación, en un aspecto importante, en realidad no importa cuáles sean los resultados.
Primero, Nueva Zelanda: tierra de corderos, pinot noir y nombres extraños para las posiciones de rugby. En el reciente caso Michael John Smith Fronterra Cooperative Group Ltd and Ors [2024] NZSC 5, la Corte Suprema de Nueva Zelanda anuló la decisión de un tribunal inferior de desestimar una demanda (es decir, denegar una audiencia) a un maorí anciano que quería demandar a varias empresas de Nueva Zelanda que estaban involucradas en la emisión de gases de efecto invernadero.
La idea aquí es que la "crisis climática" está poniendo en peligro tierras de importancia cultural y espiritual para el clan de este hombre, y que la emisión de gases de efecto invernadero es un mal civil -un agravio- que debería proporcionarle a él (y presumiblemente a su pueblo) una remedio monetario. Es una molestia pública, una negligencia o un agravio completamente nuevo de “daño al sistema climático”. El Tribunal de Apelaciones de Nueva Zelanda había desestimado anteriormente la reclamación por considerarla manifiestamente destinada a fracasar, razonando, creo que con bastante sensatez, que:
La magnitud de la crisis que es el cambio climático simplemente no puede abordarse apropiada o adecuadamente mediante demandas por daños del derecho consuetudinario presentadas ante los tribunales. Es esencialmente una cuestión que exige una respuesta regulatoria sofisticada a nivel nacional respaldada por la coordinación internacional.
En otras palabras, si se admite que el cambio climático es una cuestión que tendremos que abordar en algún aspecto (una posición con la que estoy en general de acuerdo), entonces eso debería ocurrir a través del proceso político democrático y no mediante litigios. Es un asunto de los parlamentos, no de los tribunales. Y por eso el caso no debería ser escuchado.
La Corte Suprema no estuvo de acuerdo. Al declarar, creo que de manera ominosa, que “los principios que rigen las molestias públicas no deben quedarse quietos frente a los enormes desafíos ambientales atribuibles a la actividad económica humana”, decidió que la reclamación debería pasar a una audiencia completa.
Esto no significa que decidió la cuestión de una forma u otra, sino que dicha cuestión ahora en realidad corresponderá a un tribunal (inevitablemente, en última instancia, la propia Corte Suprema). Es de suponer que esto sucederá a finales de este año, aunque no estoy familiarizado con la velocidad con la que giran las ruedas de la justicia en Wellington.
A continuación Europa, concretamente Estrasburgo, tierra de eurócratas, perros alsacianos y antagonismo franco-prusiano. La Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictará el 9 de abril de 2024 sus decisiones en los tres casos conjuntos Verein KlimaSeniorinnen Schweiz y otros contra Suiza, Carême contra Francia y Duarte Agostinho y otros contra Portugal y otros 32.
En sus sentencias determinará aproximadamente la misma cuestión que la Corte Suprema de Nueva Zelanda desde la dirección opuesta, por así decirlo. Mientras que en Smith la disputa es de derecho privado y el demandante busca una compensación de las empresas demandadas por los daños en cuestión, en estos casos la cuestión es de derecho público: si los gobiernos están violando los derechos humanos de sus poblaciones al no responder adecuadamente a la mencionada "crisis climática".
En el primer caso, Verein KlimaSeniorinnen Schweiz, las demandantes, un grupo de mujeres mayores, se han quejado de que las autoridades públicas no están haciendo lo suficiente para prevenir los impactos del cambio climático en su nivel de vida y su salud. En el segundo, Carême, ex alcalde de un municipio de Francia, está demandando al Estado basándose en que el cambio climático representa una amenaza a su derecho a la vida y al derecho al respeto de su vida privada y familiar y no se está haciendo lo suficiente para impedirlo.
En el tercero, Duarte Agostinho y otros (que, debo decir, es posiblemente el ejemplo más atroz de litigio en materia de derechos humanos que jamás haya conocido, y he visto mucho), un grupo de seis ciudadanos portugueses de edades comprendidas entre ocho y 21 años han presentado una demanda contra prácticamente todos los estados del Consejo de Europa, alegando que el cambio climático “afectará sus vidas, su bienestar, su salud mental y sus hogares” debido al mayor riesgo de olas de calor. incendios forestales y humo de incendios forestales.
Esto, alegan, violará las obligaciones que les corresponden con respecto a sus derechos a [comprueba las notas nuevamente] a la vida, la prohibición de malos tratos, el respeto a la vida privada y familiar y la no discriminación (sobre la base de que el calentamiento global afectará a los jóvenes) personas más que mayores.
Dejando de lado los méritos (o la falta de ellos) de estos cuatro casos, ¿Cuál será el resultado?. Los vaivenes de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos son tales que es casi imposible predecir de antemano qué decidirá sobre una cuestión determinada, y si bien alguna vez habría dicho que se puede esperar que el Tribunal Supremo de Nueva Zelanda. Si soy bastante sensato, debo decir que realmente nada me sorprendería estos días. Los cuatro casos podrían ser objeto de risa fuera de los tribunales, pero, igualmente, los cuatro podrían tener éxito.
Lo que creo que es más probable que suceda –y lo sabremos a su debido tiempo– es que los demandantes en cada caso fracasen, pero que el tribunal en cuestión no pueda resistir la oportunidad de "desarrollar" la ley e insinuará que futuras afirmaciones, mejor formuladas y mejor respaldadas por evidencia, pueden tener éxito.
La Corte Suprema de Nueva Zelanda dirá algo así como: “Si bien en este caso la demanda no puede tener éxito, no vemos ninguna razón por la cual, en principio, no debería haber un agravio por daños al sistema climático”.
Y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dirá algo como: “Si bien en este caso las reclamaciones no pueden prosperar, un futuro demandante podría hacerlo demostrando x, y y z”. Y con ello se dejarán las puertas abiertas a futuros litigios.
Sin embargo, independientemente de lo que decidan los tribunales en cuestión, lo importante es que estos casos se presenten y se escuchen en primer lugar. Porque realmente no deberían serlo. De hecho, difícilmente podría imaginarse un tema que, a primera vista, sea menos adecuado para ser decidido en un tribunal de justicia. Esto se debe a tres razones obvias:
La primera es que se supone que un tribunal debe aplicar la ley, en lugar de elaborarla, y en esta área simplemente no existe una ley aplicable. No existe ningún agravio por “daños al sistema climático” y nada en la historia de la ley de agravios se parece a algo realmente parecido.
Los redactores del Convenio Europeo de Derechos Humanos no tenían nada parecido al cambio climático en mente cuando elaboraron el tratado aunque la Corte ha desarrollado una doctrina compleja, conocida como el enfoque del 'instrumento vivo' o 'interpretación evolutiva', para explicar eliminar este tipo de problemas. Si alguno de estos casos tiene éxito será porque el tribunal en cuestión se ha permitido en la práctica elaborar leyes desde sus tribunales, y esto no es lo que se supone que debe suceder en un sistema jurídico adecuadamente desarrollado.
La segunda razón es que los tribunales carecen de legitimidad política (al menos fuera de Estados Unidos, donde los jueces son designados políticamente o son realmente elegidos). No son responsables ante el electorado directa o indirectamente a través de políticos electos. Por lo tanto, no deberían ser ellos quienes decidan cuestiones políticas importantes, como si las personas afectadas por el cambio climático (suponiendo que se pueda probar la causalidad, que es una suposición bastante amplia) o si tienen derecho a algún tipo de reparación, y mucho menos a algún tipo de solución o cuál debería ser ese remedio.
Y la tercera razón es que los tribunales carecen de experiencia en asuntos complejos. No me refiero a esto sólo en el sentido de que los jueces no sean científicos del clima; un comité de científicos del clima también carecería de experiencia a este respecto.
Esto se debe a que las cuestiones involucradas son "complejas" en sentido estricto: abarcan una variedad de campos (ciencia, economía, derecho, salud, etc.), una variedad de subdominios dentro de esos campos, una variedad de valores en competencia, y una variedad de prioridades diferentes, y todos estos diferentes factores se influyen entre sí de maneras imprevisibles.
No sólo se trata, entonces, de que ningún grupo de hombres y mujeres pueda evaluar adecuadamente y de forma "experta" las cuestiones implicadas. También es cierto que muchas de esas cuestiones (en particular las cuestiones subyacentes sobre los valores y la moralidad) no pueden describirse razonablemente como sujetas a la experiencia en absoluto. Ningún ser humano puede ser más experto que otro en lo que corresponde valorar. En otras palabras, los asuntos que se están litigando son asuntos de política por excelencia y la política es algo para lo que los tribunales están muy mal equipados.
Pero esto nos lleva, con un golpe, de nuevo a Niklas Luhmann. Luhmann era un sociólogo alemán oscurantista y elitista y hacía que sus escritos fueran deliberadamente inaccesibles (incluso para aquellos con un buen dominio del alemán académico, que yo ciertamente no tengo). Y, por lo tanto, aquí lo voy a bastardear y expurgar un poco para presentar un argumento que estoy seguro de que él no habría respaldado.
Pero haré esto para resaltar lo que creo, escondido en el fondo, fue uno de sus mensajes importantes: que la modernidad sería testigo de una especie de marchitamiento o contracción de la política y su reemplazo por, entre otras cosas, la ley.
Podemos pensar en lo político como el ámbito en el que se toman decisiones mediante la aplicación del poder. Si tenemos suerte, ese poder deriva de la legitimidad democrática. Por supuesto, también podría derivar del poder de un autócrata. La cuestión, sin embargo, es que el poder es ejecutivo: se sopesa una amplia gama de factores (idealmente todos los factores relevantes) y se llega a una decisión sobre la base de lo que se considera "mejor", con lo que "mejor" se vería como si estuviera determinado por el(ellos) titular(es) del poder. Obviamente, lo ideal es que tengan un buen control de lo que realmente sería "mejor" y ejerzan su poder de toma de decisiones en consecuencia; es muy posible que no lo hagan.
Sin embargo, vivimos en sociedades en las que la vasta complejidad de la realidad subyacente (las cosas que realmente están presentes , que realmente están sucediendo ) es absorbida por sistemas sociales funcionalmente diferenciados que las re empaquetan sobre la base de binarios simples: el sistema legal clasifica todo en categorías: lícito/no lícito; el sistema de medios de comunicación categoriza todo en noticias/no noticias; el sistema científico categoriza todo en verdadero/no verdadero; el sistema médico clasifica todo en saludable/no saludable, y así sucesivamente. Como resultado, el espacio para la política se vuelve cada vez más pequeño, porque la necesidad de tomar decisiones políticas como tal se ve excluida frente a los imperativos de los otros sistemas sociales.
El ejemplo clásico de esto es, por supuesto, el Covid-19, en el que, como recordarán, un nuevo "acontecimiento" surgió del entorno (el virus) y en cuestión de semanas todo el mundo parecía "saber todo" en términos de lo que era noticia: mercado húmedo, amenaza terrible, nueva normalidad... y lo que no era noticia: fuga de laboratorio, propagación temprana... lo que era "verdad": todos son igualmente vulnerables, el distanciamiento social y su función... y lo que era "no cierto": las personas mayores son mucho más vulnerables que los jóvenes, el distanciamiento social es sólo teatro... lo que era lícito: quedarse en casa y lo que no era lícito: tomar el sol, sentarse en un banco del parque, abrazar a la abuela en un funeral.
Y todo esto parecía suceder no sobre la base de la toma de decisiones políticas en el sentido en que lo esbocé antes, sino más bien sobre la base de una especie de locura comunicativa colectiva que abarcaba tanto a políticos como a no políticos. Los políticos no estaban ausentes del panorama, pero no ejercían la política como tal; más bien fueron arrastrados y azotados por un torbellino de comunicación intensa (encuestas de opinión, informes científicos, pronósticos de modelos, tuits, etc.) que los superó.
El resultado fue que los sistemas mediáticos, legales, médicos y científicos organizaron una especie de revuelta no declarada y se lanzaron a su propia travesura salvaje, con los políticos siguiéndolos en la distancia, tratando de alguna manera de mantener el ritmo.
Algo similar está sucediendo, aunque en una medida menos dramática, con estos casos de cambio climático. Qué hacer con el cambio climático, como dije anteriormente, debe resolverse a través de procesos que sean políticos: en los que todos los factores relevantes sean sopesados y las decisiones las tomen quienes están en el poder (idealmente, quienes rinden cuentas democráticamente ante el pueblo).
Lo que estamos viendo en cambio es la absorción del tema por parte del sistema legal en su propio marco comunicativo, en el que todo lo que tiene que ver con el asunto se reduce a una simple codificación sobre la base de lo que es legal y lo que no es legal.
La vasta y profunda cuestión de la humanidad y su entorno natural –cómo es que debemos hacer las paces con el mundo real en el que nos encontramos– es simplemente aplastada, exprimida, destrozada y pisoteada hasta que pueda resolverse adecuadamente. para encajar en la serie apropiada de ranuras. El juez tira de una palanca y, ¡listo!, sale una respuesta: esto es lo que debemos hacer (lícito), y esto es lo que no debemos (ilegal); esto es lo que se debe obligar al demandado a hacer, y esto es lo que el demandante debe recibir. Y con ello la política desaparece, reemplazada por una aplicación despolitizada y "neutral" del código legal/ilegal.
Esto es obviamente perjudicial, en parte porque, por definición, reduce la gama de factores que deben tenerse en cuenta al decidir cuestiones de política con respecto al cambio climático y el medio ambiente, y en parte porque, al final, también tiene el efecto de socavar el objetivo de tener un sistema legal en primer lugar. Si el objetivo de la política es aplicar el poder para tomar decisiones, el objetivo del sistema legal es mantener la estabilidad social dando a las personas previsibilidad y certeza en sus interacciones. Sabemos cuáles son las normas, qué es lícito y qué no, y por eso sabemos cuál es nuestra posición. Tenemos un punto de referencia, y todos los que nos rodean también lo tienen.
Pero para que esta función se cumpla adecuadamente, es necesario utilizar la ley con moderación. Si literalmente cualquier cosa y todo cae bajo la determinación de los tribunales –si la ley llega a ser vista como “relevante para cada cuestión de la conducta humana”– entonces se logra el resultado opuesto: nadie está seguro de cuál es su posición con respecto a de nada, porque nunca se puede saber de antemano si un tribunal puede tomar de repente una determinación que literalmente cambiará las reglas a mitad del juego.
Ésta es la posición en la que se encuentran ahora los demandados en el litigio Smith en Nueva Zelanda, por ejemplo, y, de hecho, en la que se encuentran ahora todas las empresas de la jurisdicción. Pensaban que vivían en un mundo en el que la ley era una cosa y no existía el agravio del “daño al sistema climático”; ahora es muy posible que descubran que es algo completamente diferente. Y como resultado, toda su toma de decisiones comerciales se volverá inestable.
No es tranquilizador hacer la grosera observación de que los acusados en el caso Smith presumiblemente tienen mucho dinero. La cuestión es que si les puede pasar a ellos con respecto al cambio climático, le puede pasar a cualquiera con respecto a cualquier otra cosa. La misma lógica se aplica en los casos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que se decidirán el 9 de abril.
Si el tribunal puede decidir que el hecho de que los Estados no protejan a los ciudadanos contra los daños que, correcta o incorrectamente, están asociados con el cambio climático es una violación de derechos, puede decidir que cualquier cosa lo es. Y con ello se derrota el propósito mismo de la existencia del derecho, porque su alcance y sus efectos son muy abiertos.
Parece seguro decir, entonces, que estamos presenciando en este fenómeno no sólo la desaparición de la política sino también la perversión del derecho, es una bebida tóxica de hecho. Todo lo que es complejo se abstrae y se reduce al marco legal/ilegal, pero al mismo tiempo las virtudes del marco legal/ilegal –en las circunstancias en las que ayuda a mantener la estabilidad de las expectativas normativas– se corroen mucho al exigirse que también se haga lo mismo.
Probablemente no sea necesario decir que este no es un buen lugar para estar y, sobre esa base, arriesgaré otra predicción: en la medida en que los tribunales interfieran con la política sobre el cambio climático, los resultados van a ser lamentables.
Lo único que puedo agregar para terminar es que, por supuesto, el cambio climático no es de ninguna manera el único ámbito en el que vemos desarrollarse la dinámica que he estado describiendo, y en mi próxima publicación hablaré un poco más sobre el tema. Para entonces también sabremos algo sobre hasta qué punto mi conjunto inicial de predicciones era cierto, al menos con respecto a los casos ante el tribunal de Estrasburgo.
El Dr. David McGrogan es profesor asociado de derecho en la Facultad de Derecho de Northumbria.
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